미필적 고의는 결과 발생을 확정적으로 의욕하지는 않았지만, 그 가능성을 인식하면서도 이를 용인·감수한 심리 상태를 말합니다. 판례는 미필적 고의도 고의의 한 형태로 보아 처벌을 인정하므로, "그럴 줄 몰랐다"는 주장만으로 고의가 부정되지는 않습니다. 성범죄 사건에서는 상대방의 연령, 촬영물의 성격, 의사에 반하는지 여부 등에 대한 인식이 미필적 고의의 형태로 자주 다투어집니다.
확정적 고의는 결과 발생을 목표로 하거나 확실하다고 인식한 경우이고, 미필적 고의는 "발생할지도 모른다"고 인식하면서 "발생해도 어쩔 수 없다"고 용인한 경우입니다. 반대로 발생 가능성을 인식했더라도 발생하지 않으리라 믿은 경우(인식 있는 과실)는 고의가 부정됩니다. 고의는 내심의 문제이므로 자백이 없는 한 행위 전후의 언동, 관계, 대화 내용, 반복성 같은 간접사실(정황증거)로 추단됩니다. 다만 결과 발생 가능성을 알 수 있었다는 사정만으로는 부족하고, 실제로 인식하면서 발생을 용인·감수했다는 점까지 정황상 인정되어야 미필적 고의가 성립합니다.
대표적으로 세 장면이 있습니다. 첫째, 아동·청소년 대상 범죄에서 상대방이 19세 미만임을 알았는지 — 나이 고지나 프로필·학교·학년 언급이 있었는지, 외모와 만난 경위, 대화 과정에서 미성년 가능성을 의심할 만한 사정이 있었는지가 다투어집니다. 둘째, 촬영물 소지·시청형 범죄에서 해당 자료가 불법촬영물 또는 성착취물임을 알았는지 — 파일명, 취득 경위, 채팅방의 맥락이 판단 자료가 됩니다. 셋째, 결과적 가중범과의 경계에서 — 예컨대 사망 결과에 대해 미필적으로나마 살해의 고의가 인정되면 살인(강간 등 살인)으로, 고의 없이 예견가능성만 있으면 치사(강간 등 치사)로 죄명이 달라집니다. 추행 사건에서도 신체 접촉이 우연이었는지, 추행의 고의가 있었는지가 같은 방식으로 다투어집니다.
수사기관은 객관적 정황을 쌓아 고의를 추단하고, 방어하는 쪽은 그 정황이 다른 설명과도 양립함을 보여 추단의 고리를 끊는 방식으로 다툽니다. 어느 쪽이든 결론은 개별 사건의 구체적 사실관계에 따라 달라지며, 동일한 행위라도 인식의 정도에 따라 성립하는 죄와 법정형이 크게 달라질 수 있다는 점이 이 개념의 실무적 무게입니다.
Q. 몰랐다고 주장하면 고의가 부정되나요? 주장만으로는 부족하고, 인식하지 못했다는 사정이 객관적 정황과 부합해야 합니다. 법원은 행위 전후의 사정을 종합해 미필적 인식·용인 여부를 판단합니다.
Q. 미필적 고의로도 처벌 수위가 같은가요? 성립하는 죄명과 법정형은 같습니다. 다만 고의의 형태와 정도는 양형 단계에서 참작될 수 있습니다.
Q. 상대방의 나이를 몰랐다는 주장은 어떻게 판단되나요? 아동·청소년 대상 범죄에서는 나이 고지나 프로필·학교·학년 언급이 있었는지, 외모와 만난 경위, 대화 과정에서 미성년 가능성을 의심할 만한 사정이 있었는지가 다투어집니다. 이런 간접사실을 종합해 미필적 인식·용인 여부가 판단됩니다.
Q. 인식 있는 과실과는 무엇이 다른가요? 결과 발생 가능성을 인식했더라도 발생하지 않으리라 믿은 경우(인식 있는 과실)는 고의가 부정됩니다. 가능성을 알 수 있었다는 사정만으로는 부족하고, 실제로 인식하면서 발생을 용인·감수했다는 점까지 정황상 인정되어야 미필적 고의가 성립합니다.
Q. 촬영물 소지·시청 사건에서는 무엇에 대한 고의가 문제 되나요? 해당 자료가 불법촬영물 또는 성착취물임을 알았는지가 문제 됩니다. 파일명, 취득 경위, 채팅방의 맥락이 판단 자료가 됩니다.