추정적 의사는 당사자의 명시적 의사표시가 없을 때, 제반 사정에 비추어 있었으리라고 추단되는 의사를 말합니다. 형법 이론에서는 피해자의 현실적 승낙이 없어도 추정적 승낙이 위법성을 조각할 수 있는지의 문제로 논의되지만, 성범죄 영역에서는 반대로 명시적 거부가 없었다는 사정만으로 동의를 추정할 수 없다는 방향의 판단 원칙이 실무적으로 더 중요합니다.
성적 행위에 대한 동의는 자유로운 의사에 기한 현실적 동의여야 하고, 침묵·비저항을 곧 동의로 해석하는 것은 성적 자기결정권 보장의 취지와 충돌합니다. 판례도 거부 의사가 명확히 표시되지 않았다는 사정만으로 동의가 있었다고 단정하지 않고, 관계·상황·대화의 맥락을 종합해 의사에 반하는지를 판단하는 경향입니다. 카메라등이용촬영죄의 "의사에 반하여" 요건에서도 촬영 사실을 몰랐던 피해자의 의사는 추정의 방법으로 판단될 수밖에 없어, 촬영 부위·장소·방식, 당사자 관계, 사전·사후의 언동에 비추어 촬영대상자가 알았다면 동의하지 않았을 것으로 볼 수 있는지가 기준이 됩니다.
수면 상태 또는 의사를 형성·표시하기 어려울 정도의 만취 상태에서는 동의가 있었다고 볼 수 없고, 준강간·준강제추행의 심신상실·항거불능 여부가 문제 됩니다. 연인 관계에서의 촬영 사건에서는 관계의 존재가 곧 촬영 동의를 뜻하지 않는다는 점이, 다중이용장소 침입 사건에서는 관리자의 추정적 의사(출입 허용 범위)가 각각 쟁점이 됩니다. 행위자가 "동의했다고 생각했다"고 주장하는 경우, 그 인식이 합리적 근거를 가진 것인지가 고의 판단과 결합되어 검토됩니다.
사전·사후의 대화 기록, 당시의 언동과 신체 상태, 관계의 이력과 유사 상황에서의 태도가 판단 자료가 됩니다. 의사라는 내심의 사실을 다루는 만큼, 객관적 정황과 진술의 정합성이 결론을 좌우합니다.
Q. 거부하지 않았으면 동의한 것 아닌가요? 아닙니다. 명시적 거부가 없었다는 사정만으로 동의가 추정되지는 않으며, 자유로운 의사에 기한 동의가 있었는지를 상황 전체로 판단합니다.
Q. 예전에 동의했던 관계면 이번에도 동의로 보나요? 동의는 행위 시마다 개별적으로 판단됩니다. 과거의 동의가 이후 행위에 대한 동의를 당연히 포함하지 않습니다.
Q. 몰래 촬영 사건에서 '의사에 반하여'는 어떻게 판단하나요? 촬영 사실을 몰랐던 피해자의 의사는 추정의 방법으로 판단될 수밖에 없습니다. 촬영 부위·장소·방식, 당사자 관계, 사전·사후의 언동에 비추어 촬영대상자가 알았다면 동의하지 않았을 것으로 볼 수 있는지가 기준이 됩니다.
Q. '동의했다고 생각했다'는 주장은 어떻게 평가되나요? 그 인식이 합리적 근거를 가진 것인지가 고의 판단과 결합되어 검토됩니다. 사전·사후의 대화 기록, 당시의 언동과 신체 상태, 관계의 이력과 유사 상황에서의 태도가 판단 자료가 됩니다.
Q. 만취하거나 잠든 상대의 동의는 어떻게 보나요? 수면 상태 또는 의사를 형성·표시하기 어려울 정도의 만취 상태에서는 동의가 있었다고 볼 수 없고, 준강간·준강제추행의 심신상실·항거불능 여부가 문제 됩니다. 연인 관계 사건에서 관계의 존재가 곧 동의를 뜻하지 않는 것과 같은 구조입니다.