실행의 착수는 범죄의 구성요건을 실현하는 행위를 직접 개시하는 것을 말합니다. 형법 제25조 제1항은 "범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때"를 미수범으로 규정하므로, 실행의 착수가 있어야 비로소 미수가 성립하고, 착수 이전 단계는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 예비·음모로 처벌됩니다. 성범죄 사건에서는 어느 시점부터 착수로 볼 것인지가 미수 성립 여부를 가르는 핵심 쟁점입니다.
형법 제28조는 예비·음모가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다고 정합니다. 즉 착수 전에는 원칙적으로 불가벌이고, 강간·유사강간 등 일부 죄에만 예비·음모 처벌 규정(형법 제305조의3, 성폭력처벌법 제15조의2 등)이 있습니다. 착수가 인정되면 그때부터는 미수범으로 처벌 대상이 됩니다. 장애미수의 형은 기수보다 감경할 수 있을 뿐이고(형법 제25조 제2항), 자의로 중지하거나 결과 발생을 방지한 중지미수만 형을 감경하거나 면제합니다(제26조). 결국 같은 사실관계라도 착수 시점을 어디로 보느냐에 따라 불가벌–예비·음모–미수의 결론이 달라집니다.
강간죄에서는 간음 자체가 아니라 그 수단인 폭행·협박을 개시한 때에 착수가 인정되는 것이 판례의 일반적 태도로 설명됩니다. 카메라등이용촬영죄에서는 단순한 기기 소지·준비만으로는 부족하고, 촬영대상자의 신체를 향해 기기를 작동·조준하는 등 촬영행위에 밀접하게 접근한 객관적 행위가 있었는지가 사안별로 문제 됩니다. 주거침입이나 다중이용장소 침입이 결합된 사건에서는 침입 행위와 성범죄 행위의 착수를 각각 나누어 검토합니다. 어느 경우든 행위자의 내심이 아니라 겉으로 드러난 행위가 구성요건 실현에 얼마나 근접했는지를 기준으로 판단하는 경향이 있습니다.
수사기관은 행위의 시각·장소·거리, 도구의 준비와 사용, 피해자와의 접촉 여부 등 객관적 정황으로 착수 여부를 구성합니다. 반대로 방어하는 쪽에서는 문제 된 행동이 구성요건 실현의 직접 개시라고 보기 어렵다는 점, 즉 준비 단계에 머물렀다는 점을 사실관계로 다투게 됩니다. 착수가 부정되면 예비·음모 처벌 규정이 있는 죄인지가 다음 쟁점이 되고, 착수가 인정되면 중지미수(자의로 중지했는지) 여부가 이어서 검토됩니다.
Q. 실행의 착수 전에 그만두면 처벌되지 않나요? 착수 전 단계는 예비·음모 처벌 규정이 있는 죄에서만 처벌됩니다 — 형법 제305조의3은 강간, 유사강간, 준강간(준강제추행은 제외), 강간 등 상해, 미성년자 의제강간·추행(제305조)을 열거하고, 성폭력처벌법 제15조의2와 아청법 제7조의2에 별도의 예비·음모 규정이 있습니다. 그 외의 죄에서는 착수 전 포기는 원칙적으로 처벌 대상이 아닙니다.
Q. 착수 후에 스스로 그만둔 경우는 어떻게 되나요? 자의로 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우에는 중지미수(형법 제26조)로서 형을 감경하거나 면제합니다. 자의성이 없으면 일반 미수(장애미수)로 처리됩니다.
Q. 강간죄의 착수는 언제 인정되나요? 간음 행위 자체가 아니라 그 수단인 폭행·협박을 개시한 때에 실행의 착수가 인정되는 것이 판례의 일반적 태도로 설명됩니다. 착수가 인정되면 그때부터 미수범으로 처벌 대상이 됩니다.
Q. 카메라를 꺼내 들기만 해도 촬영죄의 착수인가요? 단순한 기기 소지·준비만으로는 부족하고, 촬영대상자의 신체를 향해 기기를 작동·조준하는 등 촬영행위에 밀접하게 접근한 객관적 행위가 있었는지가 사안별로 문제 됩니다. 행위자의 내심이 아니라 겉으로 드러난 행위가 구성요건 실현에 얼마나 근접했는지를 기준으로 판단하는 경향이 있습니다.
Q. 착수 여부는 실무에서 어떻게 다투어지나요? 수사기관은 행위의 시각·장소·거리, 도구의 준비와 사용, 피해자와의 접촉 여부 등 객관적 정황으로 착수를 구성하고, 방어하는 쪽은 문제 된 행동이 준비 단계에 머물렀다는 점을 사실관계로 다투게 됩니다. 착수가 부정되면 예비·음모 처벌 규정이 있는 죄인지가 다음 쟁점이 됩니다.