제305조의3(예비, 음모) 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다. [본조신설 2020. 5. 19.]
형법 제305조의3은 강간·유사강간·준강간(제299조 중 준강간에 한정), 제301조 중 강간 등 상해죄, 그리고 제305조의 미성년자에 대한 간음·추행을 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람을 3년 이하의 징역에 처하는 규정입니다. 형법상 예비·음모는 법률에 특별한 규정이 있을 때만 처벌되는 예외이므로, 실행의 착수 이전 단계라도 이 조항의 요건을 갖추면 형사처벌 대상이 됩니다. 실제 사건에서는 열거된 본죄를 범할 '목적'과 준비행위·합의의 '구체성'이 핵심 쟁점이 됩니다.
| 항목 | 내용 |
|---|---|
| 보호법익 | 열거된 본죄의 보호법익(성적 자기결정권 등)을 준비 단계에서 앞당겨 보호 |
| 구성요건 | ① 열거된 본죄를 범할 목적(목적범) ② 예비(외부적 준비행위) 또는 음모(2인 이상의 구체적 합의) |
| 처벌 | 3년 이하의 징역 |
| 미수 처벌 여부 | 해당 없음 — 실행의 착수 이전 단계 자체를 처벌하는 조항이며, 착수 이후에는 본죄의 미수·기수로 넘어감 |
| 가중·감경 | 실행에 착수하면 목적범죄의 미수(제300조)·기수 또는 결과적 가중범 체계로 이행해 검토됨 |
| 부수처분 | 유죄 확정 시 부과 여부는 적용 법령·죄명·사안에 따라 별도로 검토됨 |
형법은 "범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다"는 원칙을 둡니다. 즉 대부분의 범죄는 생각·계획·준비 단계만으로는 처벌되지 않는 것이 원칙입니다.
그럼에도 형법 제305조의3이 신설된 이유는, 특정 성범죄의 경우 실행 직전 단계에서 이미 피해자에게 현실적 위험이 발생하고, 실제 실행에 이르면 회복하기 어려운 피해로 이어질 수 있기 때문입니다. 그래서 법은 열거된 범죄에 한정하여 처벌 시점을 앞당겨 위험을 차단하는 방식을 선택했습니다. 예비·음모 처벌은 어디까지나 예외이므로, 실제 사건에서는 "열거된 본죄를 범할 목적이 있었는지", "외부적으로 확인 가능한 준비행위나 구체적 합의가 있었는지"가 가장 중요한 쟁점이 됩니다.
둘 다 실행의 착수 이전 단계라는 점은 같지만, 성립 구조가 다릅니다.
예비는 특정 범죄를 저지르려는 목적 아래 범행을 가능하게 하거나 용이하게 만드는 외부적 준비행위를 말합니다. 단순한 머릿속 구상이나 메모 수준을 넘어 구매·예약·이동·도구 마련 등으로 나아갔는지가 핵심입니다.
음모는 2인 이상이 범죄 실행에 관하여 구체적으로 합의하는 것을 의미합니다. 온라인 채팅이라도 단순한 대화가 아니라 역할 분담·장소·시간·방법이 특정되는 등 "실행으로 나아갈 합의"로 평가될 정도여야 합니다.
| 구분 | 예비 | 음모 |
|---|---|---|
| 핵심 | 목적 + 외부적 준비행위 | 2인 이상의 구체적 합의 |
| 주체 | 1인도 가능 | 반드시 2인 이상 |
| 실무 포인트 | 준비행위가 실행 직전 수준인지 | 합의의 구체성과 실행 의사 |
형법 제305조의3은 모든 성범죄의 예비·음모를 처벌하는 조항이 아닙니다. 목적범이므로 수사기관은 대화 맥락, 검색 기록, 이동 경로, 준비물 등 정황을 통해 열거된 본죄를 범하려는 목적을 입증해야 하고, 단순한 생각·상상만으로는 처벌되지 않으며 외부적 준비행위(예비) 또는 2인 이상의 합의(음모)라는 객관적 요건도 갖추어야 합니다.
| 형법 조문 | 본죄(목적 범죄) | 연결되는 실무 쟁점 |
|---|---|---|
| 제297조 | 강간죄 | 폭행·협박의 정도, 실행 착수 여부 |
| 제297조의2 | 유사강간죄 | 행위태양과 강간과의 구별 |
| 제299조(준강간 한정) | 준강간죄 | 심신상실·항거불능 상태 이용 여부 |
| 제301조(강간 등 상해죄 한정) | 강간등상해 | 상해의 고의, 기본범죄와 상해의 관계 |
| 제305조 | 미성년자에 대한 간음·추행(의제강간·의제추행) | 연령 요건, 동의의 법적 의미 |
반대로 실무에서 자주 문제되는 강제추행(제298조), 준강제추행(제299조 중 준강제추행), 업무상 위력 등에 의한 간음(제303조) 등은 열거되어 있지 않습니다. 따라서 준비 단계의 행위가 문제될 때에는 그 목적 범죄가 열거된 본죄에 해당하는지부터 점검해야 합니다.
예비·음모와 미수의 결정적 차이는 실행의 착수입니다. 미수는 실행행위에 들어갔지만 결과가 발생하지 않은 경우이고, 예비·음모는 그 이전 단계입니다.
| 구분 | 예비·음모 | 미수 | 기수 |
|---|---|---|---|
| 단계 | 준비·계획 | 실행 착수 후 결과 미발생 | 실행 완료 및 결과 발생 |
| 핵심 기준 | 실행의 착수 이전 | 실행의 착수 이후 | 범죄 완성 |
| 실무 쟁점 | 목적·준비행위(합의)의 구체성 | 착수 시점의 경계선 | 구성요건 충족 여부 |
어떤 행위를 실행의 착수로 볼 것인지는 적용 죄명(예비·음모죄인지 본죄의 미수인지)과 처벌 수위를 좌우하는 중요한 쟁점입니다. 착수 여부는 사건의 구체적 정황에 따라 판단되며, 수사·재판에서는 목적, 행위의 구체성, 실행 가능성 등을 종합하여 다투어집니다. 예비·음모 단계에서 차단되지 못하고 범행이 실행되면 사건은 목적범죄의 미수 또는 기수로 넘어가고, 상해·사망 결과가 결합되면 결과적 가중범 규정까지 문제될 수 있어 단계별로 적용 조문과 방어 지점이 크게 달라집니다.
온라인 대화·메신저 기록은 실무상 중요한 증거가 될 수 있지만, 성적인 대화를 했다는 사정만으로 곧바로 이 조항이 성립하는 것은 아닙니다. 그 대화가 열거된 본죄를 범할 목적을 드러내고, 나아가 구체적 합의(음모) 또는 외부적 준비행위(예비)로 평가될 정도인지가 관건입니다.
미성년자를 대상으로 한 온라인 접근·유인, 이른바 그루밍 행위에 대해서는 아청법 제15조의2(성착취 목적 대화 등)라는 별도 구성요건이 있습니다. 수사 실무에서는 ① 대화 자체가 아청법상 구성요건에 해당하는지, ② 그 대화가 만남·장소·이동·준비물 등과 결합하여 형법 제305조의3의 예비·음모로 평가될 수준인지가 분리되어 검토됩니다. 피해자가 아동·청소년인 경우 성폭력처벌법 제7조(13세 미만 강간·유사강간 등)처럼 특별법상 가중처벌 규정이 동시에 문제될 수 있어 적용 법령 체계를 함께 살펴야 합니다.
예비·음모는 실행 이전 단계여서 직접증거가 부족한 경우가 많고, 그만큼 정황증거가 중요해지는 경향이 있습니다. 메신저·통화 기록, 위치·이동 정보, 교통·숙박 예약과 결제 내역, 검색 기록, 금전 흐름, 디지털 저장물 등이 함께 쟁점이 되며, 디지털 자료가 별도 범죄로 문제되는지까지 연결하여 검토되기도 합니다. 처벌 범위가 예외적으로 앞당겨진 조항인 만큼 목적과 구체성이 엄격히 다투어지고, 증거수집 절차의 적법성도 함께 검토되는 경우가 있습니다. 등록된 사례 중에는 착수 이전 단계의 사실관계 정리와 증거 해석이 결론을 좌우한 사건들이 있으므로, 주요 종결사례의 흐름을 함께 참고하는 것이 도움이 됩니다.
Q. 온라인 채팅에서 성적인 대화를 나눈 것만으로 처벌될 수 있나요? 대화 자체만으로 곧바로 성립하는 것은 아닙니다. 열거된 본죄를 범할 목적이 드러나고, 구체적 합의(음모) 또는 외부적 준비행위(예비)로 평가될 정도의 구체성·실행 가능성이 인정되어야 합니다.
Q. 혼자서 범행을 준비한 경우에도 이 조항이 적용되나요? 가능합니다. 음모는 2인 이상의 합의가 필요하지만, 예비는 1인이라도 목적을 가지고 구매·예약·이동·도구 마련 등 외부적 준비행위로 나아갔다면 성립할 수 있습니다. 머릿속 구상이나 메모 수준에 그치면 예비로 평가되기 어렵습니다.
Q. 강제추행을 준비한 경우에도 형법 제305조의3이 적용되나요? 아닙니다. 이 조항은 강간(제297조), 유사강간(제297조의2), 준강간(제299조 중 준강간 한정), 제301조 중 강간 등 상해죄, 미성년자에 대한 간음·추행(제305조)에 한정되며, 강제추행(제298조)과 제303조 등은 열거되어 있지 않습니다.
Q. 예비·음모죄로 유죄가 되면 처벌 수위는 어떻게 되나요? 법정형은 3년 이하의 징역입니다. 다만 준비 단계를 넘어 실행에 착수하면 본죄의 미수 또는 기수로 죄명이 바뀌고, 상해·사망 등 결과가 결합되면 결과적 가중범 규정이 적용될 수 있어 단계에 따라 처벌 구조가 크게 달라집니다.
Q. 미성년자 대상 사건에서는 어떤 법령이 함께 검토되나요? 성착취 목적 대화 등은 아청법 제15조의2가 별도로 적용될 수 있고, 13세 미만 피해자 사건은 성폭력처벌법 제7조 등 특별법상 가중처벌 규정이 함께 문제될 수 있습니다. 형법 조문과 특별법의 적용 체계를 함께 점검해야 합니다.
Q. 예비·음모 혐의를 받게 되면 초기에 무엇을 점검해야 하나요? 문제된 대화·검색·예약·이동 기록이 어느 본죄의 목적과 어떤 준비행위(합의)로 연결되는지 사실관계를 시간 순으로 정리하고, 증거수집 절차의 적법성과 실행의 착수 여부에 대한 평가를 초기부터 함께 검토하는 것이 중요합니다.