제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. 〈개정 1995. 12. 29., 2012. 12. 18., 2020. 5. 19.〉 ② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. 〈신설 2020. 5. 19.〉
13세 미만의 사람과 간음·추행을 한 경우, 그리고 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만의 사람과 간음·추행을 한 경우에는, 폭행·협박이 없었고 상대방이 동의를 표시했더라도 형법 제305조에 따라 강간죄·강제추행죄 등의 예에 의하여 처벌될 수 있습니다. 법이 이를 강간·강제추행으로 '간주'한다는 의미에서 흔히 의제강간·의제추행이라고 부릅니다.
| 항목 | 내용 |
|---|---|
| 보호법익 | 미성년자의 건전한 성적 가치관 형성과 성장, 미숙한 상태의 성적 자기결정권 |
| 구성요건 | 제1항: 13세 미만의 사람에 대한 간음·추행 / 제2항: 19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 간음·추행 |
| 처벌 | 강간(제297조)·유사강간(제297조의2)·강제추행(제298조)·강간등 상해·치상(제301조)·강간등 살인·치사(제301조의2)의 예에 의함 |
| 미수 처벌 여부 | 제305조가 제297조 등의 예에 의하는 구조이므로, 실행 착수 후 미완성 사안에서는 제300조와의 결합 적용(의제강간·의제추행 미수)이 문제될 수 있음 |
| 가중·감경 유형 | 상습범 가중(형법 제305조의2), 예비·음모 처벌(형법 제305조의3), 아청법 제8조·제8조의2 등 특별법 검토 |
| 부수처분 | 신상정보 등록 및 공개·고지, 취업제한, 전자장치 부착, 이수명령·보호관찰 등은 선고형·재범위험성·법원 명령 등 요건에 따라 검토 |
형법 제305조는 미성년자의 성적 자기결정권이 미숙하고 불완전하다는 전제에서, 이들을 성적 착취로부터 보호하기 위해 마련된 규정입니다. 핵심은 '의제(擬制)'라는 개념입니다. 의제란 법률적으로 '그러한 것으로 간주한다'는 의미로, 실제로는 폭행이나 협박이 없었더라도, 혹은 상대방 미성년자가 동의를 표시했더라도 법이 이를 강간이나 강제추행으로 간주하여 처벌하는 구조입니다. 그래서 이 조문은 흔히 '의제강간죄' 또는 '의제강제추행죄'라고 불립니다.
법이 이렇게 동의라는 요소를 배제하는 이유는, 성인과 미성년자 사이의 정보·경험·권력의 불균형을 인정하고 그 불균형이 성적 착취로 이어지는 것을 막기 위해서입니다. 아울러 제305조는 단독으로만 볼 것이 아니라, 상습범 가중을 규정한 형법 제305조의2, 예비·음모 처벌을 규정한 형법 제305조의3 등 연관 규정까지 함께 검토해야 사건의 법적 위험도를 정확히 판단할 수 있습니다.
형법 제305조는 보호 대상 연령을 '13세 미만'과 '13세 이상 16세 미만' 두 구간으로 나눕니다.
| 구분 | 13세 미만(제1항) | 13세 이상 16세 미만(제2항) |
|---|---|---|
| 보호 대상 | 만 13세가 되지 않은 아동 | 만 13세 이상, 만 16세 미만의 청소년 |
| 성립 요건 | 대상 연령의 사람에 대한 간음·추행 행위 자체 | 19세 이상의 자가 대상 연령의 사람에게 간음·추행을 한 경우 |
| 동의의 효력 | 동의 여부와 관계없이 범죄 성립이 판단될 수 있음 | 동의 여부와 관계없이 범죄 성립이 판단될 수 있음 |
| 입법 취지 | 성적 자기결정 능력이 없다고 보아 절대적으로 보호 | 성적 자기결정 능력이 미숙·불완전하다고 보아 특별히 보호(2020년 신설) |
즉 13세 미만에 대해서는 행위자의 연령을 묻지 않고, 13세 이상 16세 미만에 대해서는 행위자가 19세 이상일 것을 요건으로 합니다. 두 경우 모두 강간·유사강간·강제추행 및 강간등 상해·치상, 강간등 살인·치사 조항의 예에 따라 처벌될 수 있습니다.
2020년 5월 형법 개정으로, 19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대해 간음 또는 추행을 한 경우를 처벌하는 제305조 제2항이 신설되었습니다. 개정 전에도 폭행·협박이 있으면 강간·강제추행으로, 심신상실·항거불능 상태를 이용했으면 준강간·준강제추행으로 처벌이 논의될 수 있었고, 위계·위력이 문제되면 형법 제302조(미성년자등에 대한 간음)나 제303조(업무상위력등에 의한 간음)와의 관계를 검토할 수 있었습니다.
제2항 신설의 의미는 '연령 격차(행위자 19세 이상)'를 기준으로 그러한 수단의 증명 없이도 처벌할 수 있도록 보호를 한층 강화했다는 점에 있습니다. 이로써 형법상 의제 규정의 보호 대상 상한이 사실상 16세 미만까지 확대되었고, 미성년자 대상 사건에서 연령 확인의 중요성이 더 커졌습니다.
실무에서 피의자들이 가장 흔하게 내세우는 주장 중 하나가 "상대방이 미성년자인 줄 몰랐다"는 것입니다. 그러나 단순히 상대방의 말이나 외모만을 근거로 책임이 부정된다고 보기는 어렵습니다. 법원은 연령 확인을 위한 객관적 조치가 있었는지, 대화 내용과 만남 경위, 상대방의 생활환경·표현 방식 등 전후 사정을 종합해 연령 인식 여부를 엄격히 판단하는 경향입니다.
미성년자 상대 범죄에서 '연령 인식(고의)'은 사건의 결론을 좌우하는 핵심 쟁점입니다. 단순한 "몰랐다"는 진술만으로는 부족하고, 사건 전후의 사정과 대화 내역 등 객관자료를 통해 법원이 고의 여부를 종합적으로 판단하므로, 이 부분의 사실관계 정리가 방어의 출발점이 됩니다.
미성년자 대상 성범죄는 형법뿐 아니라 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(아청법) 등 특별법에서도 폭넓게 규율됩니다. 형법 제305조가 16세 미만을 전제로 한 의제 규정인 반면, 아청법은 19세 미만의 아동·청소년을 대상으로 성폭력·성매수·성착취물·성적 학대 등 훨씬 넓은 범위를 규율합니다. 13세 이상 16세 미만 사건에서는 형법 제305조 제2항과 아청법 제8조의2가 함께 검토될 수 있는데, 아청법 제8조의2는 '궁박한 상태의 이용'이라는 별도 요건을 요구하므로 단순히 연령만으로 곧바로 같은 결론이 되는 것은 아닙니다. 피해자가 장애 아동·청소년인 경우에는 아청법 제8조 등의 쟁점이 함께 검토될 수 있습니다.
하나의 행위가 여러 죄에 해당하면 사안에 따라 경합 관계가 문제될 수 있고, 결과적으로 더 무거운 형이 선택될 수 있습니다. 흉기 휴대·2인 이상 합동 등 가중 사정이 있으면 특별법상 가중처벌도 함께 문제됩니다. 형사처벌과 별개로 신상정보 등록 및 공개·고지, 취업제한, 전자장치 부착, 이수명령·보호관찰 같은 부가처분도 선고형·재범위험성·법원의 명령 등 요건에 따라 검토되므로, 등록된 사례 중 유사한 쟁점으로 종결된 사건들의 흐름을 참고하며 사건 초기에 전체 구조를 정리하는 것이 중요합니다.
Q. 16세 미만 미성년자와 합의 하에 성관계를 가져도 처벌받나요? 원칙적으로 처벌 위험이 있습니다. 13세 미만은 행위자 연령과 관계없이, 13세 이상 16세 미만은 행위자가 19세 이상이면 처벌될 수 있습니다. 구체적 적용은 사실관계와 죄명 구성에 따라 달라질 수 있습니다.
Q. 상대방이 나이를 속인 경우는 어떻게 되나요? 사안별로 판단되지만, 단순히 "속았다"는 주장만으로 책임을 면하기는 쉽지 않습니다. 연령 인식(고의) 여부는 사건 전후 정황과 객관자료를 종합해 엄격하게 판단될 수 있으므로 구체적 사실관계 정리가 필요합니다.
Q. 법에서 말하는 '추행'의 범위는 어디까지인가요? 일반적으로 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로 평가될 수 있는 경우를 말하며, 구체적 판단은 상황과 행위 태양에 따라 달라질 수 있습니다.
Q. 형법 제305조 위반 시 공소시효는 어떻게 되나요? 아동·청소년 대상 성범죄는 성폭력처벌법 제21조 및 아청법 제20조에 따라 공소시효 특례가 적용될 수 있습니다. 원칙적으로 피해자가 성년에 달한 날부터 공소시효가 진행되고, 13세 미만 피해자에 대한 제305조 위반 등 특정 중대 범죄는 공소시효 적용이 배제됩니다.
Q. 미수에 그친 경우에도 처벌되나요? 제305조는 제297조 등의 예에 의하는 구조이므로, 실행에 착수했으나 간음·추행이 완성되지 않은 사안에서는 제300조와의 결합 적용, 즉 의제강간·의제추행 미수 성립 여부가 문제될 수 있습니다. 또한 범행 과정에서 상해가 발생하면 강간등 상해·치상(제301조), 사망 결과가 발생하면 강간등 살인·치사(제301조의2) 적용까지 검토됩니다.
Q. 유죄가 확정되면 형벌 외에 어떤 제재가 따르나요? 형사처벌과 별개로 신상정보 등록 및 공개·고지, 취업제한, 전자장치 부착, 이수명령·보호관찰 등이 함께 문제될 수 있습니다. '등록'과 '공개·고지'는 법적 성격과 절차가 다르므로 구분해 이해할 필요가 있습니다.