제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 〈개정 2012. 12. 18.〉 [본조신설 2010. 4. 15.]
형법 제305조의2는 강간·유사강간·강제추행 등 조문에 열거된 성범죄를 상습으로 범한 사람의 형을 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하는 규정입니다. 독립된 죄가 아니라 본죄(제297조~제305조)에 결합되는 가중 규정으로, 단순한 반복이 아니라 행위자의 범죄적 습벽이 인정될 때 적용됩니다. 상습성이 인정되면 상습성의 발현으로 평가되는 범행들이 포괄일죄로 구성될 수 있고 선고 가능한 형의 상한도 넓어질 수 있으므로, 수사 초기부터 상습성 인정 여부와 각 범행 사이의 관련성이 핵심 쟁점이 됩니다.
| 항목 | 내용 |
|---|---|
| 보호법익 | 결합되는 본죄의 보호법익(성적 자기결정권 등) |
| 구성요건 | ① 열거된 본죄(제297조·제297조의2·제298조~제300조·제302조·제303조·제305조)의 범행 ② 상습성(범죄적 습벽) |
| 처벌 | 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중 |
| 미수 처벌 여부 | 열거 조문에 제300조(미수범)가 포함되어 있어, 본죄의 미수를 상습으로 범한 경우에도 적용 |
| 가중·감경 | 누범(형법 제35조) 요건과 병존 가능, 유기징역 가중은 형법 제42조에 따라 50년을 초과할 수 없음 |
| 부수처분 | 유죄 시 신상정보 등록·공개(고지), 취업제한, 전자장치 부착 등이 각 제도의 요건에 따라 검토될 수 있음(자동 부과 아님) |
이 조항은 모든 성범죄에 적용되는 것이 아니라, 조문에 열거된 범죄에 한하여 적용됩니다. 독립된 구성요건을 새로 만드는 조문이 아니라, 아래 본죄들과 결합하여 형을 가중하는 총칙적 성격의 규정이라는 점이 출발점입니다.
| 형법 조항 | 범죄 유형 | 주요 내용 |
|---|---|---|
| 제297조 | 강간 | 폭행 또는 협박으로 사람을 강간하는 행위 |
| 제297조의2 | 유사강간 | 폭행 또는 협박으로 구강·항문 등 신체 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 손가락 등 신체 일부·도구를 넣는 행위 |
| 제298조 | 강제추행 | 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 하는 행위 |
| 제299조 | 준강간·준강제추행 | 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음·추행 |
| 제300조 | 미수범 | 위 범죄들의 미수 행위 |
| 제302조 | 미성년자 등에 대한 간음 | 미성년자·심신미약자에 대한 위계·위력 간음 또는 추행 |
| 제303조 | 업무상 위력 등에 의한 간음 | 보호·감독 관계를 이용한 위계·위력 간음 |
| 제305조 | 미성년자에 대한 간음·추행 | 13세 미만에 대한 간음·추행, 13세 이상 16세 미만에 대한 19세 이상자의 간음·추행 |
반대로 여기에 열거되지 않은 성범죄, 예컨대 카메라등이용촬영죄 등의 상습범은 성폭력처벌법 등 특별법에 별도의 규정이 있는 경우가 많으므로, 어느 법률의 어느 조항이 적용되는지부터 확인해야 합니다.
법률에서 상습성은 "여러 번 반복했다"는 사실 이상의 의미를 갖습니다. 상습범 가중의 근거는 개별 행위의 불법성이 아니라 행위자에게 내재된 범죄적 습벽, 즉 반복하려는 확고한 성향이기 때문입니다. 대법원 판례는 상습성을 어느 하나의 기준으로 자동 인정하지 않고, 다음 요소들을 종합하여 판단하는 경향이 있습니다.
주의할 점은, 동종 전과가 없는 초범이라도 단기간에 여러 차례 동종 범행을 계획적으로 반복하는 등 습벽이 명백히 발현되었다고 평가되면 상습범으로 인정될 수 있다는 것입니다. 반대로 전력이 있더라도 구체적 사정에 따라 상습성이 부정될 여지도 있습니다. 상습성은 전과의 유무가 아니라 행위자의 내재된 성향을 기준으로 판단하기 때문입니다.
조문은 "그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다"고 규정합니다. 이는 자동으로 최대치가 선고된다는 뜻이 아니라, 법원이 선택할 수 있는 형량 범위의 상한이 넓어진다는 의미입니다.
예를 들어 어떤 본죄의 법정형이 3년 이상의 유기징역으로 상한이 정해져 있지 않은 경우, 유기징역의 기본 상한인 30년까지 선고할 수 있는 것이 원칙인데, 상습범으로 형법 제305조의2가 적용되면 30년의 2분의 1인 15년을 더하여 최대 45년까지 선고가 가능해집니다. 다만 형법 제42조에 따라 유기징역·유기금고의 가중은 50년을 초과할 수 없습니다.
또 하나 중요한 효과는 포괄일죄 처리 가능성입니다. 상습범 구성 범위 안에 포함되는 여러 범행은 개별 행위별로 완전히 분리해 처벌하기보다, 상습적 습벽의 발현이라는 하나의 틀에서 포괄일죄로 평가될 수 있습니다. 다만 실제 포섭 범위는 범행의 종류, 시간적 간격, 수법, 피해자, 공소사실 구성에 따라 달라질 수 있습니다. 이는 공소사실의 특정, 공소시효 계산, 확정판결의 효력 범위 등 소송 절차 전반에 영향을 미치므로, 단순한 양형 문제를 넘어 절차적으로도 큰 의미를 갖습니다.
반복된 범죄를 다루는 개념으로 상습범 외에 누범과 경합범이 있어 혼동하기 쉽습니다. 상습범은 습벽이라는 행위자적 속성, 누범은 확정판결 전력과 기간이라는 형식적 요건, 경합범은 여러 죄의 결합을 중심으로 판단됩니다.
| 구분 | 상습범 | 누범 | 경합범 |
|---|---|---|---|
| 개념 | 내재된 범죄적 습벽의 발현 | 금고 이상의 형 집행 종료·면제 후 3년 내 금고 이상에 해당하는 재범 | 판결이 확정되지 않은 여러 개의 죄 |
| 판단 기준 | 동기·수법·횟수 등 실질적 판단 | 기간·전력이라는 형식적 요건 | 독립된 수 개의 범죄 존재 |
| 법적 효과 | 포괄일죄 구성 가능, 형의 2분의 1까지 가중(제305조의2) | 장기의 2배까지 가중 가능(형법 제35조) | 가장 중한 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중(실체적 경합) |
| 상호 관계 | 누범 요건을 충족하는 상습범 가능 | 상습성이 인정되는 누범 가능 | 상습범 구성 범위 안의 범행은 포괄일죄로 평가될 수 있음 |
사건 구조에 따라 상습성과 누범이 동시에 문제되거나, 여러 범행을 함께 다투는 과정에서 경합 관계가 함께 논의될 수 있으므로, 어떤 가중 사유가 어떤 순서로 적용되는지 구조를 정확히 파악하는 것이 중요합니다.
실무에서 상습성 입증은 수사기관과 검찰의 과제입니다. 과거 행적, 통신 기록, 금융 거래 내역, 주변인 진술 등 광범위한 자료가 수집될 수 있고, 특히 디지털 증거가 핵심인 사건에서는 자료의 해석이 결론에 영향을 주는 경우가 있습니다. 변호인 입장에서는 검찰이 제시하는 상습성의 근거를 면밀히 분석하여, 각 범행이 독립적·우발적 사건이었다는 점, 또는 습벽이라 평가할 만큼 확고한 성향이 아니라는 점을 다투는 것이 핵심 방어 지점이 됩니다.
또한 성범죄 사건에서는 형법 조문만이 아니라 성폭력처벌법·아청법 등 특별법이 우선 적용되는 경우가 많고, 유죄가 확정되면 형벌과 별개로 신상정보 등록, 공개·고지, 취업제한, 전자장치 부착명령 등이 함께 문제될 수 있습니다. 다만 각 처분은 범죄유형, 선고형, 재범위험성, 법원의 명령 또는 검사의 청구 등 별도 요건에 따라 달라지며, 성충동 약물치료명령은 성도착증 및 재범위험성 등 독자적 요건이 필요합니다. 보안처분은 형 집행을 마쳤다고 면제되는 것이 아니며 장기간 생활 전반에 영향을 미치므로, 초기 단계부터 형사처벌과 부수처분을 함께 고려한 대응 전략이 필요합니다. 등록된 사례 중에는 초기 대응과 증거 해석이 처분 결과를 좌우한 사건들이 있으므로, 주요 종결사례의 흐름을 함께 살펴보는 것이 도움이 됩니다.
Q. 동종 전과가 없는 초범도 상습범으로 인정될 수 있나요? 가능합니다. 상습성은 전과 유무가 아니라 행위자의 내재된 성향을 기준으로 판단하므로, 초범이라도 단기간에 동종 범행을 계획적으로 반복하여 습벽이 명백히 드러나면 상습범으로 인정될 수 있습니다.
Q. 상습범이 포괄일죄로 처리되면 무엇이 달라지나요? 상습범 구성 범위 안의 여러 범행이 하나의 죄로 묶여 가중처벌될 수 있습니다. 각 범행을 따로 처벌하는 구조가 아니어서 공소사실의 특정, 공소시효 계산, 확정판결의 효력 범위 등 소송 절차 전반에서 중요한 법적 의미를 갖습니다. 다만 포섭 범위는 사안별로 달라질 수 있습니다.
Q. 상습범 가중과 누범 가중이 동시에 문제될 수 있나요? 가능합니다. 상습범은 습벽이라는 실질 요건, 누범은 형 집행 종료·면제 후 3년 내 재범이라는 형식 요건으로 판단 기준이 달라 병존할 수 있으며, 가중 사유가 중첩되면 법이 정한 적용 순서에 따라 판단됩니다.
Q. 카메라등이용촬영죄 같은 다른 성범죄에도 이 조항이 적용되나요? 아닙니다. 형법 제305조의2는 조문에 열거된 범죄(제297조·제297조의2·제298조~제300조·제302조·제303조·제305조)에 한정됩니다. 그 외 성범죄의 상습범은 성폭력처벌법 등 특별법에 별도 규정이 있는 경우가 많습니다.
Q. 상습범으로 유죄가 확정되면 보안처분도 반드시 부과되나요? 무조건은 아닙니다. 상습 성범죄는 재범 위험성이 높게 평가되는 경향이 있어 신상정보 공개, 전자장치 부착, 취업제한 등이 검토되지만, 각 처분은 범죄 유형·선고형·재범위험성 평가 등 별도 요건에 따라 결론이 달라집니다.
Q. 상습성 혐의를 받게 되면 초기에 무엇을 점검해야 하나요? 검찰이 제시할 수 있는 반복의 패턴과 객관 자료(통신·금융 기록 등)를 먼저 검토하고, 각 범행의 독립성·우발성을 뒷받침할 사실관계를 정리해야 합니다. 구속영장 청구 가능성 등 절차적 갈림길도 초기에 함께 대비하는 것이 안전합니다.