강간죄(형법 제297조)는 폭행·협박으로 사람을 간음(성기 삽입을 수반한 성교)한 경우 성립하며 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 유사강간죄(형법 제297조의2)는 같은 폭행·협박을 수단으로 구강·항문 등 신체 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 손가락 등 신체 일부 또는 도구를 넣은 경우 성립하며 법정형은 2년 이상의 유기징역입니다. 두 죄는 강제 수단은 같고, 행위의 구체적 방식과 부위로 구별됩니다.
| 구분 | 강간 (형법 제297조) | 유사강간 (형법 제297조의2) |
|---|---|---|
| 행위의 정의 | 간음 — 성기 삽입을 수반한 성교(성기간 결합) | 구강·항문 등에 성기 삽입, 또는 성기·항문에 신체 일부·도구 삽입 |
| 삽입 수단 | 성기 | 성기, 손가락 등 신체 일부, 도구 |
| 폭행·협박의 정도 | 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도 (최협의) | 동일한 기준 적용 |
| 법정형 | 3년 이상 유기징역 (벌금형 없음) | 2년 이상 유기징역 (벌금형 없음) |
| 미수 처벌 | 처벌 (형법 제300조) | 처벌 (형법 제300조) |
| 연혁 | 전통적 조문 (2012년 객체가 '부녀'에서 '사람'으로 확대) | 2012년 개정으로 신설, 2013. 6. 19. 시행 |
법정형 하한이 3년과 2년으로 1년 차이 나고, 두 죄 모두 벌금형이 없는 중범죄여서 이 하한의 차이가 양형기준의 출발점, 감경을 거친 선고형 구간, 집행유예 가능성에 그대로 이어집니다. 또한 어느 죄로 기소되는지에 따라 공소사실의 구성(어떤 행위가 어느 부위에 어떻게 이루어졌는지)이 달라지므로, 사실관계를 다투는 사건에서는 죄명 자체가 방어의 골격이 됩니다. 유사강간죄가 신설되기 전에는 강간의 '간음' 개념에 포섭되지 않는 삽입 행위가 상대적으로 가벼운 강제추행으로 처벌되는 공백이 있었는데, 2012년 개정(2013. 6. 19. 시행)으로 이러한 행위가 강간에 준하는 독립 중범죄로 규율되면서 처벌의 공백이 메워졌습니다. 참고로 군인 사이의 유사강간은 군형법 제92조의2가 별도로 적용되어 3년 이상의 유기징역으로 더 무겁게 처벌됩니다.
구별 기준은 '삽입'이 어느 부위를 통해 무엇으로 이루어졌는가입니다. 성기간 결합에 이르렀다면 강간, 조문이 열거한 그 외의 삽입 행위라면 유사강간, 삽입 없는 신체 접촉이라면 강제추행(10년 이하 징역 또는 1,500만원 이하 벌금)이 검토됩니다. 같은 사건 안에서 행위가 어느 단계까지 진행되었는지에 대한 사실 인정이 곧 죄명을 결정하므로, 진술의 구체성과 객관 증거(감정 결과, 메시지, CCTV 등)의 정합성이 치열하게 다투어집니다. 한편 폭행·협박의 정도는 두 죄 모두 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도라는 동일한 기준이 적용되며, 법원은 행사된 유형력의 내용과 정도, 당사자 관계, 장소와 정황, 피해자의 반응 등을 종합해 판단합니다. 협박은 명시적일 필요가 없고 암시적·간접적 방식으로도 인정될 수 있습니다. 폭행·협박 없이 심신상실·항거불능 상태를 이용한 경우라면 준유사강간(형법 제299조)이 되어 유사강간의 예에 따라 처벌됩니다.
강간·유사강간은 각 조문별 적용 가능 범위 안에서 특별법의 가중 체계와 결합될 수 있습니다. 흉기 휴대·2인 이상 합동(성폭력처벌법 제4조), 친족관계(제5조), 장애인·13세 미만 대상(제6조·제7조), 상해·치상 결합 등이 인정되면 법정형이 크게 높아져 무기징역까지 규정된 유형도 있습니다. 주거침입 결합 유형(제3조)은 헌법재판소 위헌 결정으로 일부 적용 범위가 조정된 바 있어 행위 시점과 유형별 확인이 필요합니다. 즉 기본 조문의 하한 1년 차이보다, 어떤 가중 조문이 결합되는지가 실제 사건의 무게를 좌우하는 경우가 많습니다. 유죄가 확정되면 신상정보 등록·공개·고지, 취업제한, 전자장치 부착 같은 보안처분도 두 죄에 대체로 동일하게 검토됩니다.
Q. 유사강간은 강간보다 가벼운 죄인가요? 법정형 하한은 2년과 3년으로 유사강간이 낮지만, 두 죄 모두 벌금형 없는 중범죄이고 실제 선고형은 범행 내용, 피해 정도, 합의 여부 등 양형 요소에 따라 결정됩니다. 사안에 따라 유사강간이 더 무겁게 선고될 수도 있습니다.
Q. 유사강간죄는 왜 만들어졌나요? 과거 강간의 '간음' 개념이 성기간 결합으로 좁게 해석되어, 구강·항문 등을 이용한 심각한 침해가 강제추행으로만 처벌되는 공백이 있었습니다. 2012년 형법 개정으로 제297조의2가 신설되어 2013년 6월 19일부터 시행되었습니다.
Q. 폭행·협박이 없어도 유사강간으로 처벌될 수 있나요? 폭행·협박이 없더라도 상대방의 심신상실·항거불능 상태를 이용해 유사강간에 해당하는 삽입 행위를 했다면 준유사강간(형법 제299조)이 성립하고, 유사강간과 동일한 법정형이 적용됩니다.
Q. 동의 없는 신체 접촉은 전부 강간이나 유사강간인가요? 아닙니다. 두 죄는 조문이 정한 삽입 행위가 있어야 성립합니다. 폭행·협박이 있었더라도 삽입 없이 신체를 만지는 등의 행위에 그쳤다면 강제추행죄가 검토되며, 행위 태양에 따라 적용 법조가 달라집니다.
Q. 군대에서 발생한 유사강간도 형법이 적용되나요? 군인 등 사이의 유사강간은 군형법 제92조의2가 우선 적용되어 3년 이상의 유기징역으로 일반 형법(2년 이상)보다 무겁게 처벌됩니다. 신분과 상대방에 따라 적용 법률이 달라지므로 개별 확인이 필요합니다.