최협의 폭행·협박은 강간죄(형법 제297조)의 수단인 폭행·협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다는 전통적 해석 기준입니다. 폭행 개념을 넓은 것부터 좁은 것까지 단계로 나눌 때 가장 좁은(최협의) 수준을 요구한다는 뜻입니다. 다만 판례는 그 판단을 폭행·협박의 물리력 크기만이 아니라 사건 전체의 사정을 종합해 피해자 처지에서 평가하는 방향으로 운용해 왔습니다.
유형력의 내용과 정도, 당사자의 관계, 범행 장소와 시각, 피해자의 연령·체격과 심리 상태, 도움을 구할 가능성이 종합됩니다. 판례는 피해자의 저항 정도만으로 폭행·협박의 정도를 판단하지 않고, 공포로 얼어붙은 상태나 관계의 압력 아래 저항이 곤란했던 사정을 함께 보아야 한다는 취지로 판단해, 형식적 '저항 요구'와는 거리를 두어 왔습니다. 강제추행에서는 폭행 자체가 추행 행위인 기습추행 유형이 인정되어, 요구되는 폭행의 정도가 강간죄와 다르게 논의됩니다.
반항 억압에 이르지 않는 위력(지위·세력의 이용)은 위계·위력에 의한 간음(형법 제302조, 제303조)이나 업무상 위력에 의한 추행(성폭력처벌법 제10조) 등의 영역이고, 폭행·협박 없이 심신상실·항거불능 상태를 이용하면 준강간(제299조)이 됩니다. 즉 폭행·협박의 정도 평가에 따라 강간과 위력 간음, 준강간의 경계가 정해지며, 각 죄의 법정형과 요건이 달라 초기 죄명 판단의 핵심이 됩니다.
최협의 기준에 대해서는 피해자의 저항을 사실상 요구한다는 비판과 함께, 동의 여부를 중심으로 재구성하자는 입법 논의(비동의 강간죄)가 이어져 왔습니다. 판례가 종합 판단 방식으로 기준을 완화적으로 운용하는 흐름과, 입법론의 향방을 구별해 이해할 필요가 있습니다.
Q. 피해자가 저항하지 않았으면 강간죄가 안 되나요? 저항 여부만으로 판단하지 않습니다. 공포·관계·상황으로 저항이 곤란했던 사정이 인정되면 폭행·협박의 정도가 긍정될 수 있습니다.
Q. 폭행이 가벼우면 무조건 무죄인가요? 아닙니다. 유형력이 크지 않아도 사건 전체 사정에 비추어 반항을 현저히 곤란하게 했다고 평가되면 성립할 수 있고, 그렇지 않은 경우 위력 간음 등 다른 조문이 검토됩니다.
Q. 위력에 의한 간음이나 준강간과는 어떻게 나뉘나요? 반항 억압에 이르지 않는 위력(지위·세력의 이용)은 위계·위력에 의한 간음(형법 제302조, 제303조)이나 업무상 위력에 의한 추행(성폭력처벌법 제10조)의 영역이고, 폭행·협박 없이 심신상실·항거불능 상태를 이용하면 준강간(제299조)이 됩니다. 폭행·협박의 정도 평가에 따라 죄명의 경계가 정해지므로 초기 죄명 판단의 핵심이 됩니다.
Q. 폭행·협박의 정도는 어떤 사정으로 판단하나요? 유형력의 내용과 정도, 당사자의 관계, 범행 장소와 시각, 피해자의 연령·체격과 심리 상태, 도움을 구할 가능성이 종합됩니다. 판례는 피해자의 저항 정도만으로 판단하지 않고, 공포로 얼어붙은 상태나 관계의 압력 아래 저항이 곤란했던 사정을 함께 보는 방향으로 운용해 왔습니다.
Q. 강제추행에도 같은 기준이 적용되나요? 아닙니다. 강제추행에서는 폭행 자체가 추행 행위인 기습추행 유형이 인정되어, 요구되는 폭행의 정도가 강간죄와 다르게 논의됩니다.