공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말합니다. 공연음란죄(형법 제245조)의 "공연히", 촬영물 반포등에서의 "공공연하게 전시·상영"(성폭력처벌법 제14조), 명예훼손의 "공공연하게"(정보통신망법 제70조)가 모두 이 개념 위에 서 있습니다. 실제로 다수가 보았는지가 아니라 인식할 수 있는 상태에 두었는지가 기준입니다.
장소의 개방성(공원·거리·대중교통), 시간대와 인적 상황, 인식 가능한 범위가 종합됩니다. 폐쇄된 공간이라도 불특정인이 드나들 수 있으면 공연성이 인정될 수 있고, 반대로 특정 소수만 있는 사적 공간은 부정될 수 있습니다. 명예훼손 영역에서는 특정 개인에게 한 말이라도 그 상대방을 통해 불특정·다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 인정될 수 있다는 전파가능성 법리가 판례로 유지되고 있습니다. 다만 상대방과의 관계, 발언 경위, 비밀 유지 가능성에 따라 전파가능성이 부정될 수도 있으며, 이는 표현의 상대방 문제이고, 공연음란·전시의 공연성은 행위 장소·매체의 개방성 문제라는 점에서 결이 다릅니다.
공연음란죄는 공연성 있는 장소에서의 음란행위(1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류·과료)를 규율하며, 신체 노출 사건에서 장소의 개방성과 행위의 음란성이 함께 다투어집니다. 디지털 영역에서는 웹사이트·단체대화방 게시가 "공공연하게 전시"에 해당하는지가 문제 되는데, 참여 인원과 접근 제한 여부, 링크의 공개 범위가 판단 자료가 됩니다. 소수의 지인에게 개별 전송한 경우는 전시가 아니라 '제공'으로 평가될 수 있는데, 제공도 성폭력처벌법 제14조 제2항의 처벌 대상이므로 공연성이 부정된다고 곧바로 불처벌이 되는 것은 아닙니다.
장소·매체의 성격, 인식 가능 인원, 접근 제한의 실효성이 주된 공방 지점입니다. 같은 행위라도 공연성 인정 여부에 따라 죄명이 달라지거나(전시 vs 제공) 성립 자체가 갈리므로, 기술적 사실(공개 설정, 열람 기록)의 확보가 중요합니다.
Q. 아무도 실제로 보지 못했으면 공연성이 없나요? 아닙니다. 불특정·다수인이 인식할 수 있는 상태면 충분하고, 현실적 인식은 요건이 아닙니다.
Q. 비공개 단톡방 게시도 공공연한 전시인가요? 구성원 수, 가입의 개방성, 자료의 전파 구조에 따라 달라집니다. 소수 폐쇄방이면 전시가 부정되고 제공으로 평가될 수 있습니다.
Q. 한 사람에게만 말해도 공연성이 인정될 수 있나요? 명예훼손 영역에서는 특정 개인에게 한 말이라도 그 상대방을 통해 불특정·다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 인정될 수 있다는 전파가능성 법리가 판례로 유지되고 있습니다. 다만 상대방과의 관계, 발언 경위, 비밀 유지 가능성에 따라 전파가능성이 부정될 수도 있습니다.
Q. 공연성이 부정되면 처벌 문제가 끝나나요? 그렇지 않은 경우가 있습니다. 촬영물을 소수의 지인에게 개별 전송한 경우 '전시'가 아니라 '제공'으로 평가될 수 있는데, 제공도 성폭력처벌법 제14조 제2항의 처벌 대상이므로 공연성이 부정된다고 곧바로 불처벌이 되는 것은 아닙니다.
Q. 폐쇄된 공간에서의 행위도 공연음란이 될 수 있나요? 폐쇄된 공간이라도 불특정인이 드나들 수 있으면 공연성이 인정될 수 있고, 반대로 특정 소수만 있는 사적 공간은 부정될 수 있습니다. 장소의 개방성, 시간대와 인적 상황, 인식 가능한 범위가 종합적으로 판단됩니다.