항거불능이란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말합니다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결). 형법 제299조 준강간·준강제추행죄의 핵심 요건으로, 폭행이나 협박이 없었더라도 이러한 상태를 이용한 간음·추행은 강간·강제추행과 동일한 법정형으로 처벌됩니다.
성범죄 처벌 체계는 크게 두 축으로 나뉩니다. 폭행·협박으로 상대방의 저항을 제압하는 유형(강간·강제추행)과, 이미 저항할 수 없는 상태에 있는 사람을 이용하는 유형(준강간·준강제추행)입니다. 항거불능 뜻을 정확히 이해하는 것이 중요한 이유는, 이 개념이 두 번째 유형의 문지방이기 때문입니다. 항거불능이 인정되면 폭행·협박이 전혀 없었더라도 준강간의 경우 3년 이상의 유기징역이라는 강간죄와 같은 법정형이 적용되고, 벌금형 선택지도 없습니다.
실제 사건에서는 피해자가 잠들어 있었거나 만취해 있던 사안, 진료·시술 중이던 사안처럼 명시적인 저항이 없었던 상황에서 "저항하지 않은 것"과 "저항할 수 없었던 것"의 경계가 유무죄를 가르는 경우가 많습니다.
형법 제299조는 "심신상실 또는 항거불능의 상태"라고 두 개념을 병렬로 규정합니다. 심신상실이 수면·만취 등 정신기능의 장애로 정상적인 판단능력이 없는 상태 그 자체를 가리킨다면, 항거불능은 그 이외의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 포괄합니다. 몸이 결박되어 있거나, 좁은 공간에서 움직일 수 없거나, 진료 자세처럼 저항을 기대하기 어려운 신체적 상황, 극도의 공포로 몸이 굳어버린 심리적 상태 등이 여기에 해당할 수 있습니다.
다만 실무에서 두 개념의 구별 실익은 크지 않습니다. 공소사실에는 통상 병렬로 기재되고, 어느 하나에 해당하면 범죄 성립에 충분하기 때문입니다. 만취 사건처럼 두 개념의 경계가 흐려지는 영역에서는 "심신상실 또는 항거불능에 해당하는가"라는 하나의 질문으로 수렴하며, 그 판단 자료와 기준은 [심신상실]과 [블랙아웃] 항목에서 따로 다룹니다.
물리적인 제압이 전혀 없어도 항거불능이 인정될 수 있습니다. 대표적으로 의료행위를 가장한 접촉처럼 피해자가 성적 행위라는 사실 자체를 인식하기 어려웠던 경우, 종교적·정신적 지배 관계 아래에서 저항을 기대할 수 없었던 경우가 심리적 항거불능으로 다투어집니다. 다만 이러한 사건에서는 항거불능뿐 아니라 위계·위력, 업무상 위력 등 다른 법적 구성이 함께 검토될 수 있으므로 특정 법리로 단정하기보다 관계의 성격과 피해자의 인식·저항 가능성을 나누어 보아야 합니다. 장애인을 대상으로 한 사건에서는 성폭력처벌법 제6조가 "항거불능 또는 항거곤란 상태"를 별도로 규정하는데, 판례는 장애가 있다는 사실만으로 곧바로 인정하지 않고 장애의 정도와 당시 상황을 개별적으로 심리합니다.
주의할 점은 기준의 엄격성입니다. 단순히 "거절하기 어려운 분위기였다", "관계상 부담스러웠다"는 정도로는 항거불능에 이르지 못한다는 것이 판례의 태도입니다. 그 수준에 미치지 못하는 힘의 불균형 사안은 항거불능이 아니라 위력에 의한 간음·추행 등 다른 조문의 적용 문제로 넘어가며, 이 경계는 [위력과 위계] 항목에서 확인할 수 있습니다.
항거불능 사건의 쟁점은 두 겹입니다. 첫째, 당시 그러한 상태가 객관적으로 존재했는가. 둘째, 행위자가 그 상태를 인식하고 이용했는가입니다. 상태가 인정되더라도 행위자가 이를 인식하지 못했다면 고의가 부정될 수 있어, 당시 상황에 대한 양쪽의 인식과 상호작용의 흔적(대화, 자세와 위치, 전후 행동, 현장 상황)이 촘촘하게 심리됩니다. 저항의 흔적이 없다는 사정은 어느 쪽으로도 단정적으로 쓰이지 않으며, 그것이 동의였는지 불능이었는지를 둘러싼 정황 해석이 사건의 실질이 됩니다.
Q. 항거불능은 몸을 전혀 움직일 수 없는 상태만 말하나요? 아닙니다. 반항이 절대적으로 불가능한 경우뿐 아니라 현저히 곤란한 경우까지 포함하며, 신체적 사유 외에 심리적 사유로 인한 경우도 인정될 수 있습니다. 다만 단순한 거절의 어려움 정도로는 부족하다는 것이 판례의 태도입니다.
Q. 저항한 흔적이 없으면 항거불능이 인정되지 않나요? 저항 흔적의 부존재는 어느 쪽 결론도 자동으로 뒷받침하지 않습니다. 저항이 없었던 이유가 동의였는지, 저항할 수 없는 상태였는지를 당시 정황 전체로 판단하며, 상처나 물리적 흔적이 없다는 사정만으로 무죄가 되는 구조가 아닙니다.
Q. 심신상실과 항거불능 중 어느 쪽인지에 따라 처벌이 달라지나요? 달라지지 않습니다. 형법 제299조는 두 상태를 병렬로 규정하고 있어 어느 하나에 해당하면 충분하고, 법정형도 동일합니다. 실무에서도 두 개념을 엄밀히 나누기보다 전체적으로 "정상적인 판단·대응이 불가능한 상태였는가"를 심리합니다.
Q. 상대방이 그런 상태인 줄 몰랐다고 주장하면 어떻게 되나요? 준강간·준강제추행은 상태의 존재만으로 성립하지 않고, 행위자가 이를 인식하고 이용했다는 고의가 증명되어야 합니다. 다만 몰랐다는 주장은 당시 상대방의 외관, 직전 상황, 대화 내용 등 객관적 정황과 대조되어 엄격하게 검증됩니다.
Q. 만취 상태에서의 성관계는 무조건 준강간이 되나요? 만취 사실만으로 곧바로 준강간이 성립하는 것은 아닙니다. 법원은 음주의 정도가 심신상실 또는 항거불능에 이를 만큼 심각했는지를 구체적으로 심리하며, 단순한 주취 상태와 의사결정 능력이 상실된 상태를 구별합니다. 음주량, 당시 행동 양상, 대화 내용, 사후 기억 여부 등이 종합적으로 평가되며, 상대방이 그 상태를 인식하고 이용했는지도 별도의 쟁점이 됩니다.