심신상실이란 성적 행위에 관하여 정상적으로 판단하거나 대응할 능력이 없는 상태를 말하며, 정신질환에 한정되지 않고 깊은 수면이나 만취, 약물, 실신의 영향으로 의사능력이 사라진 경우가 대표적입니다. 다만 사후에 기억이 없다는 사정만으로 곧바로 인정되는 것은 아니고, 당시의 인식·대응 능력이 객관정황으로 판단됩니다. 형법 제299조 준강간죄에서는 '피해자의 상태'를 가리키는 요건이고, 행위자의 책임능력을 다루는 형법 제10조의 심신상실과는 같은 단어를 쓰지만 전혀 다른 맥락의 개념입니다.
심신상실은 준강간·준강제추행(형법 제299조)의 첫 번째 관문 요건입니다. 잠든 사람이나 정신을 잃을 정도로 취한 사람에 대한 간음·추행이 전형적인 모습이며, 정신질환에 한정된 개념이 아니라는 점이 중요합니다. 수면, 만취, 약물, 실신처럼 일시적으로 의사능력이 없어진 상태도 모두 포함될 수 있습니다.
심신상실이 인정되는 순간 사건의 구조가 근본적으로 바뀝니다. 정상적인 판단능력이 없는 사람은 성적 행위에 유효하게 동의할 수 없으므로, "동의가 있었다"는 주장이 설 자리 자체가 좁아지기 때문입니다. 그래서 준강간 사건의 공방은 대부분 "당시 피해자가 심신상실 상태였는가"라는 지점에 집중됩니다.
| 구분 | 형법 제299조의 심신상실 | 형법 제10조의 심신상실 |
|---|---|---|
| 누구의 상태인가 | 피해자 | 행위자(피의자·피고인) |
| 판단하는 능력 | 성적 행위에 대한 판단·대응 능력 | 사물변별능력·의사결정능력(책임능력) |
| 법적 효과 | 준강간·준강제추행 성립 요건 | 처벌하지 않음(심신미약은 감경 가능) |
같은 단어가 형사사건에서 정반대 방향으로 작동한다는 점을 혼동하는 경우가 많습니다. "술에 취해 심신상실 상태였으니 처벌받지 않는다"는 주장은 제10조 맥락의 이야기인데, 성폭력처벌법 제20조는 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄를 범한 경우 법원이 형법상 감경·면책 규정을 적용하지 않을 수 있도록 정하고 있습니다(반드시 배제되는 것은 아니지만 임의적으로 배제될 수 있습니다). 즉 음주 심신상실 주장은 성범죄 사건에서 방어 수단으로 기능하기 어렵습니다. 반대로 피해자의 만취는 제299조의 심신상실로 평가되어 범죄 성립 방향으로 작동합니다.
수면의 경우, 깊이 잠들어 주변 상황을 인식하지 못하는 상태에서의 간음·추행은 전형적인 심신상실 이용으로 평가됩니다. 도중에 잠에서 깨어났다면 그 시점 이후의 상태와 행위는 별도로 판단됩니다.
만취는 스펙트럼의 문제입니다. 단순히 술을 마셨다거나 취기가 있었다는 정도로는 부족하고, 성적 행위에 관하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 정도에 이르러야 합니다. 대법원은 의식을 완전히 잃은 상태(패싱아웃)가 아니더라도 이러한 정도에 이르렀다면 심신상실 또는 항거불능에 해당할 수 있다고 봅니다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 판단 자료로는 음주량과 음주 경과, 직전의 언행, 제3자가 관찰한 모습 등이 사용되며, "기억이 없다"는 사정이 이 판단에서 어떤 의미를 갖는지는 [블랙아웃] 항목에서 자세히 다룹니다. 한편 판단능력이 완전히 없는 정도에는 이르지 않고 미약한 수준에 그치는 미성년자·심신미약자에 대한 사건은 제299조가 아니라 위계·위력에 의한 간음·추행(형법 제302조)의 적용이 검토됩니다.
심신상실 인정 여부는 사건의 유무죄를 직접 좌우하므로, 당시 상태를 입증할 객관 증거의 확보가 핵심입니다. 피해자 측에서는 사건 직후의 혈중알코올농도 측정, 의료기관 진료기록, 약물 검사 결과 등이 만취나 약물 영향의 정도를 뒷받침하는 핵심 자료가 됩니다. CCTV 영상에 나타난 보행 상태, 제3자의 관찰 진술, 택시 기사나 편의점 직원의 증언도 중요한 보강 증거로 활용됩니다. 피의자 측에서는 피해자가 당시 대화에 응하거나 자발적으로 이동한 정황, 명확한 의사표현을 한 기록 등을 통해 정상적 판단능력이 유지되고 있었다는 반증을 제출할 수 있습니다. 시간이 지나면 영상이 덮어씌워지고 기억이 흐려지므로, 양쪽 모두 초기에 증거를 확보하는 것이 결정적입니다.
Q. 심신상실은 정신질환이 있어야 인정되나요? 아닙니다. 질환뿐 아니라 수면, 만취, 약물, 실신 등 일시적 원인으로 정상적인 판단능력이 없어진 상태도 포함됩니다. 준강간죄의 심신상실은 상태의 원인보다 "당시 성적 행위에 대해 판단하고 대응할 능력이 있었는가"를 기준으로 판단됩니다.
Q. 잠든 사람을 만지면 어떤 죄가 되나요? 깊이 잠든 상태는 심신상실의 전형적인 예이므로 준강제추행(형법 제299조)이 문제되며, 강제추행의 예에 따라 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금으로 처벌될 수 있습니다. 간음에 이르렀다면 준강간으로 3년 이상의 유기징역이 법정형입니다.
Q. 가해자가 술에 취해 있었다면 감경되나요? 기대하기 어렵습니다. 성폭력처벌법 제20조에 따라 음주나 약물로 인한 심신장애를 이유로 한 감경 규정의 적용이 배제될 수 있습니다. 스스로 취한 상태를 만들었다는 사정은 오히려 비난 가능성을 높이는 방향으로 평가되기도 합니다.
Q. 심신상실과 심신미약은 어떻게 다른가요? 심신상실은 판단능력이 없는 상태, 심신미약은 그 능력이 미약한 상태입니다. 행위자 책임능력 맥락(형법 제10조)에서는 처벌 면제와 임의적 감경으로 효과가 갈리고, 피해자 상태 맥락에서는 심신미약에 그치는 미성년자 등에 대한 행위가 형법 제302조로 다루어집니다.
Q. 약물에 의한 심신상실도 준강간의 요건이 되나요? 됩니다. 심신상실의 원인은 음주에 한정되지 않으며, 수면제·진정제·마약류 등 약물의 영향으로 정상적인 판단능력이 상실된 경우에도 동일하게 준강간·준강제추행의 요건이 충족됩니다. 특히 피해자 모르게 음료에 약물을 투입하여 심신상실 상태를 야기한 경우에는 상태의 이용을 넘어 야기에 해당하여 더욱 중하게 평가될 수 있습니다.