군형법 제92조의5(미수범) 제92조, 제92조의2부터 제92조의4까지의 미수범은 처벌한다. <개정 2013. 4. 5.> [본조신설 2009. 11. 2.] [제92조의4에서 이동, 종전 제92조의5는 제92조의6으로 이동 <2013. 4. 5.>]
군형법 제92조의5는 강간(제92조)·유사강간(제92조의2)·강제추행(제92조의3)·준강간·준강제추행(제92조의4)의 미수범을 처벌하는 근거 조항입니다. 범죄가 기수(완성)에 이르지 못했더라도 '실행의 착수'가 인정되면 처벌 대상이 되며, 미수범은 기수범보다 형을 감경할 수 있고 자의로 중지한 경우(중지범)에는 감경 또는 면제됩니다. 실무에서는 착수 시점과 중단 경위의 자의성이 핵심 쟁점입니다.
| 항목 | 내용 |
|---|---|
| 적용 대상 | 군형법 제92조(강간), 제92조의2(유사강간), 제92조의3(강제추행), 제92조의4(준강간·준강제추행)의 미수범 |
| 성립 요건 | 기본범죄에 대한 고의 + 실행의 착수 + 기수 미달 |
| 법적 효과 | 장애미수: 감경 가능(임의) / 중지미수: 감경 또는 면제(필요적) / 불능미수: 위험성 있으면 처벌, 감경·면제 가능 |
| 근거 조문(일반법리) | 형법 제25조 제2항, 제26조, 제27조 |
| 예비·음모와의 차이 | 예비·음모는 특별 규정이 있는 경우에만 처벌(형법 제28조) |
| 핵심 쟁점 | 착수 시점의 인정 여부, 중단의 자의성 |
군형법 제92조의5는 군형법상 모든 성범죄에 일괄 적용되는 규정이 아닙니다. 제92조(강간), 제92조의2(유사강간), 제92조의3(강제추행), 제92조의4(준강간·준강제추행)에 해당하는 범죄의 미수범만 처벌 대상으로 열거하고 있습니다.
따라서 제92조의6(추행)처럼 별도 조문으로 규율되는 범죄가 문제되는 사건은 적용 구조가 다릅니다. 결과가 결합된 가중 유형과의 관계는 더 세심하게 보아야 합니다 — 제92조의7(강간 등 상해·치상)은 문언상 제92조의5의 미수범까지 전제로 삼을 수 있으므로, 기본범죄의 미수 과정에서 상해 결과가 발생한 경우에도 제92조의7의 적용 가능성이 검토됩니다. 이때는 기본범죄의 실행 착수, 기수 미달, 상해 결과, 인과관계와 예견가능성이 함께 쟁점이 됩니다. 결국 "어떤 조문이 문제되는 사건인지"를 먼저 특정하는 것이 실무의 출발점입니다. 군 조직은 폐쇄성과 위계성이 강하고 피해자 보호가 지연되면 2차 피해로 이어지기 쉬운 환경이어서, 군형법은 범행이 완성되지 않았다는 사정만으로 위험성을 과소평가하지 않고 일정 범위에서 미수 처벌을 명시하고 있습니다.
미수범 성립의 핵심은 실행의 착수입니다. "마음먹었다"거나 "준비했다"는 정도로는 부족하고, 구성요건 실현에 현실적 위험이 발생하는 수준의 구체적 행위가 시작되어야 합니다.
| 구분 | 개념 | 예시(강제추행 사건 가정) |
|---|---|---|
| 예비 단계 | 범죄 실현을 위한 준비 행위로, 구성요건 실현의 직접적 위험이 부족한 상태 | 범행 장소를 물색하거나 피해자를 뒤따라가는 수준 |
| 실행의 착수 | 구성요건 실현에 밀접한 행위를 개시하여 법익 침해의 직접적 위험이 발생한 상태 | 폭행·협박을 개시하거나 신체 접촉을 위해 적극적으로 손을 뻗는 등 직접적 행위의 개시 |
착수 시점은 행위자의 말(의도)만으로 정해지지 않고, 당시 상황, 행위의 구체적 태양, 피해자와의 거리, 유형력 행사 여부, 범행 진행 정도 등 객관적 사정을 종합해 판단하는 것이 실무의 기본입니다. 강간미수인지 강제추행인지처럼 죄명의 경계선 자체가 다투어지는 사건도 많습니다. 참고로 실제 공소장·불기소장의 죄명 표시는 조문 문언 외에 군형법 죄명표(별표 2)의 표시 방식을 따르므로, 미수 사건의 죄명이 어떻게 표기되는지는 사건 기록을 기준으로 확인하는 것이 정확합니다.
미수 처벌이 인정된 다음 단계는 "어떻게 처벌·감경되는가"입니다. 일반적으로 미수범은 기수범보다 형을 감경할 수 있고(형법 제25조 제2항), 자의로 중지한 중지범은 형을 감경 또는 면제하며(형법 제26조), 결과 발생이 처음부터 불가능했던 불능범은 위험성이 있는 경우 처벌하되 감경 또는 면제할 수 있습니다(형법 제27조).
| 구분 | 장애미수 | 중지범(중지미수) | 불능범(불능미수) |
|---|---|---|---|
| 핵심 요건 | 외부적 장애로 인한 중단 | 중단의 자의성 | 수단·대상의 착오로 결과 불가능 + 위험성 |
| 법적 효과(요지) | 기수보다 감경 가능(임의) | 감경 또는 면제(필요적) | 감경 또는 면제 가능(임의) |
실무에서 가장 자주 부딪히는 쟁점은 중단의 '자의성'입니다. 피해자의 강한 저항, 주변인의 접근, CCTV·순찰 같은 외부 요인이 작용해 멈춘 경우에는 자의적 중지로 보기 어렵다고 판단될 여지가 큽니다. "스스로 멈췄다"는 주장만으로 중지범이 인정되는 것이 아니라, 중단 경위의 객관적 확인이 핵심입니다.
미수와 자주 혼동되는 개념이 예비·음모입니다. 차이는 명확합니다. 예비·음모는 원칙적으로 처벌되지 않고 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌되는 반면(형법 제28조), 미수범은 실행의 착수가 인정되면 처벌 대상이 됩니다.
성범죄 분야에도 예비·음모를 따로 처벌하는 조문이 있습니다. 예컨대 성폭력처벌법 제15조의2나 형법 제305조의3처럼 범죄 유형별로 예비·음모 처벌 여부를 별도로 확인해야 합니다. 미수범 규정 역시 군형법 외에 성폭력처벌법 제15조 등 특별법에 다수 존재하므로, 어떤 법률의 어떤 조문이 적용되는지에 따라 구조가 조금씩 달라집니다. 등록된 주요 종결사례 중에도 착수 시점과 중단 경위가 쟁점이 되어 결론이 갈린 사건들이 있습니다.
Q. 군형법상 성범죄 미수범은 일반 형법과 어떻게 다른가요? 미수·중지·불능의 기본 법리는 형법의 일반 원칙과 함께 검토됩니다. 다만 군형법 제92조의5는 강간·유사강간·강제추행·준강간·준강제추행이라는 특정 군형법 성범죄에 대해 미수 처벌을 명시하고, 수사·재판 절차는 사건 유형·시기·신분에 따라 관할이 달라질 수 있습니다.
Q. 실행의 착수를 판단하는 구체적 기준은 무엇인가요? 사안별로 다르게 판단됩니다. 행위자의 의도만이 아니라 행위의 구체적 내용과 진행 정도, 유형력 행사 여부, 피해자와의 거리와 당시 상황 등 객관적 요소를 종합해 구성요건 실현의 현실적 위험이 생겼는지를 보는 것이 핵심입니다.
Q. 범행을 스스로 그만두면 항상 처벌이 면제되나요? 항상 면제로 끝나는 것은 아닙니다. 중지범은 형의 감경 또는 면제가 가능하지만, 중단 경위가 자의적이었는지, 외부 요인이 작용했는지 등 구체 사정에 따라 결론이 달라집니다.
Q. 미수범으로 처벌받아도 신상정보 등록 대상이 될 수 있나요? 가능성이 있습니다. 성폭력처벌법상 등록대상 성범죄에는 강간·유사강간·강제추행·준강간·준강제추행과 그 미수, 그리고 그 범죄가 다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우가 포함될 수 있습니다. 다만 등록, 공개·고지, 취업제한은 각각 요건과 절차가 다르므로 적용 법조와 선고 내용을 기준으로 별도 확인해야 합니다.
Q. 군형법 제92조의5는 모든 군내 성범죄에 적용되나요? 아닙니다. 제92조(강간), 제92조의2(유사강간), 제92조의3(강제추행), 제92조의4(준강간·준강제추행)의 미수범에 한정됩니다. 제92조의6(추행)이 문제되는 사건은 적용 구조가 다르고, 미수 과정에서 상해 결과가 발생한 사건은 제92조의7의 적용 가능성이 별도로 검토됩니다.
Q. 미수 사건에서 초기에 무엇을 확인해야 하나요? 착수 시점을 뒷받침하거나 반박할 객관 자료(CCTV, 동선, 목격 진술)와 중단 경위에 관한 자료를 우선 확인해야 합니다. 초기 진술과 증거가 정리되는 방향이 이후 절차 전체에 큰 영향을 미칩니다.