형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012. 12. 18.>
강간죄는 폭행 또는 협박으로 사람을 간음한 경우 성립하며 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 판례는 강간죄의 폭행·협박에 대해 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도(최협의)를 요구하고 있고, 2023년 전원합의체 판결로 기준이 완화된 것은 강제추행죄이며 강간죄에는 여전히 최협의설이 유지됩니다. 2012년 개정으로 객체가 '부녀'에서 '사람'으로 확대되어 남성도 객체가 될 수 있습니다.
| 항목 | 내용 |
|---|---|
| 보호법익 | 성적 자기결정권(부차적으로 신체적 안전·건강권) |
| 구성요건 | 폭행 또는 협박(최협의) + 간음 + 고의 |
| 처벌(법정형) | 3년 이상의 유기징역 |
| 미수 처벌 여부 | 미수 처벌(형법 제300조) |
| 가중 유형 | 상해·치상은 형법 제301조, 살인·치사는 제301조의2. 특수·친족·장애인·13세 미만은 성폭력처벌법, 아동·청소년 대상은 아청법 제7조 |
| 부수처분 | 신상정보 등록(원칙적 검토). 공개·고지, 취업제한, 전자장치 부착, 치료프로그램 이수는 요건·재범위험성에 따라 법원 판단 |
주체와 객체에는 성별 제한이 없습니다. 2012년 개정으로 객체가 '부녀'에서 '사람'으로 변경되어 남성도 객체가 될 수 있습니다. 행위인 간음은 전통적으로 성기의 결합을 중심으로 이해되며, 삽입의 정도나 사정 여부는 범죄 성립에 영향을 미치지 않습니다. 반면 구강·항문 등 신체 내부에 성기를 넣거나 성기·항문에 신체 일부 또는 도구를 넣는 행위는 형법 제297조의2 유사강간으로 별도 규율되므로, 실제 사건에서는 행위 태양에 따라 강간·유사강간·강제추행 중 어느 죄명이 문제되는지 먼저 구별해야 합니다. 수단은 폭행 또는 협박이고, 행위자에게는 폭행·협박으로 상대방을 간음한다는 인식과 의사, 즉 고의가 있어야 합니다.
보호법익에 대한 이해도 달라져 왔습니다. 과거에는 '정조' 개념이 강조되기도 했으나, 현대 법 해석의 주류는 자신의 성적 행동을 누구와, 언제, 어떻게 할 것인지 스스로 결정할 권리인 성적 자기결정권을 핵심 보호법익으로 봅니다. 핵심은 성관계라는 결과가 아니라, 그 과정에서 상대방의 의사가 강압으로 제압되었는지입니다.
대법원은 강간죄의 폭행·협박에 대해 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도, 이른바 최협의의 강제력을 요구합니다. 참고로 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 강제추행죄에 대해 약 40년 만에 최협의설을 폐기하고 '불법한 유형력의 행사 또는 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지'로 충분하다고 판시했지만, 강간죄에 대해서는 여전히 최협의설이 유지되고 있습니다.
다만 최협의라 해도 물리력의 크기만으로 판단하지 않습니다. 법원은 폭행·협박의 내용과 정도뿐 아니라 유형력을 행사하게 된 경위, 당사자 간의 관계, 범행 당시와 그 후의 정황을 종합하고, 성교 당시의 구체적 상황을 기준으로 판단합니다. 사후적으로 보아 현장을 벗어날 수 있었다거나 사력을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박이 부족하다고 섣불리 단정해서는 안 된다는 것이 판례의 태도입니다. 실무에서는 진술의 신빙성과 직후 행동, 통화·메시지·CCTV 같은 객관자료가 결합되어 판단됩니다.
법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 유기징역은 원칙적으로 1개월 이상 30년 이하이고 가중 시 50년 이하까지 넓어질 수 있으며, 법원은 범행의 동기, 수단과 결과, 연령, 당사자 관계, 피해 회복 노력 등 양형 요소를 종합해 형을 정합니다. 강간죄는 신상정보 등록대상 성범죄에 해당하므로 유죄판결이 확정되면 등록의무가 문제됩니다. 다만 공개·고지명령, 아동·청소년 관련기관 등 취업제한, 위치추적 전자장치 부착, 성폭력 치료프로그램 이수명령은 각 제도의 요건과 재범위험성, 범행 경위, 전력 등을 따로 검토해 법원이 판단하므로, 형사처벌과 부수처분을 묶어서 보되 자동 부과로 오해하지 않는 관점이 필요합니다.
범행의 결과·수법·대상·관계에 따라 형법상 결과적 가중범 또는 특별법이 적용되어 법정형이 크게 올라갑니다.
| 유형 | 적용 법률·조문 | 핵심 내용 |
|---|---|---|
| 강간 등 상해·치상 | 형법 제301조 | 무기 또는 5년 이상의 징역 |
| 강간 등 살인·치사 | 형법 제301조의2 | 살인은 사형 또는 무기징역, 치사는 무기 또는 10년 이상 징역 |
| 특수강도강간 등 | 성폭력처벌법 제3조 제2항 | 강도 범행과 결합 시 사형·무기 또는 10년 이상 |
| 특수강간 | 성폭력처벌법 제4조 | 흉기 등 휴대 또는 2명 이상 합동 |
| 친족관계에 의한 강간 | 성폭력처벌법 제5조 | 친족관계(사실상 친족 포함) 이용 |
| 장애인·13세 미만 대상 | 성폭력처벌법 제6조·제7조 | 대상의 취약성에 따른 가중 |
| 아동·청소년 대상 | 아청법 제7조 | 무기 또는 5년 이상의 징역 |
성폭력처벌법상 가중 유형(특수·친족·장애인·13세 미만 등)과 결합해 상해·사망의 결과가 발생하면 성폭력처벌법 제8조·제9조가 별도로 검토됩니다. 사건 경위에 따라 카메라등이용촬영(성폭력처벌법 제14조)이나 허위영상물(제14조의2) 같은 디지털 성범죄 조문이 병행 검토되기도 합니다.
현행법은 폭행·협박이라는 수단을 성립의 핵심 요소로 보므로, 폭행·협박이 명백히 입증되지 않으면 동의가 없었더라도 강간죄로 처벌하기 어려운 경우가 생길 수 있다는 비판이 제기되어 왔습니다. 이에 판단 기준을 '폭행·협박 유무'에서 '동의 유무'로 전환하자는 입법 논의가 있습니다. 찬성 측은 성적 자기결정권의 실질적 보호와 국제적 추세를, 반대 측은 동의의 범위와 입증 난이도, 수사·재판 기준 설정의 어려움을 지적합니다. 현재 형법 제297조는 폭행·협박을 구성요건으로 규정하고 있으며, 비동의 강간죄는 제도 변화 가능성을 둘러싼 논의 영역이라는 점을 구분해 이해할 필요가 있습니다.
Q. 남성도 강간죄의 피해자가 될 수 있나요? 네. 2012년 형법 개정으로 객체가 '부녀'에서 '사람'으로 변경되어, 남성도 법적으로 강간죄의 객체가 될 수 있습니다.
Q. 부부 사이에도 강간죄가 성립하나요? 성립할 수 있습니다. 대법원은 혼인 관계가 실질적으로 유지되고 있더라도 배우자가 폭행·협박으로 상대방의 의사에 반해 강제로 성관계를 한 경우 강간죄가 성립한다고 판시한 바 있습니다.
Q. 준강간죄와는 무엇이 다른가요? 수단의 차이입니다. 강간죄는 폭행·협박으로 저항을 억압하는 구조이고, 준강간죄(형법 제299조)는 음주·약물·수면 등으로 이미 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 사람의 상태를 '이용'하는 구조입니다.
Q. 삽입이 일부에 그치거나 사정이 없었다면 성립하지 않나요? 간음은 성기의 결합을 의미하며 삽입의 정도나 사정 여부는 성립에 영향을 미치지 않습니다. 실행에 착수했으나 간음에 이르지 못한 경우에는 미수범(형법 제300조)으로 처벌될 수 있습니다.
Q. 피해 과정에서 상해가 발생했다면 죄명이 달라지나요? 네. 강간으로 상해·사망의 결과가 발생하면 우선 형법 제301조(강간상해·치상), 제301조의2(강간살인·치사)가 검토되고, 성폭력처벌법상 가중 유형과 결합된 사안에서는 같은 법 제8조·제9조가 문제되어 법정형이 크게 상향됩니다.